Por: Atilio Alberto Peralta Merino
El 26 de diciembre del 2013 el Organismo Descentralizado del gobierno del estado Sistema Operador de Agua Potable (SAOPAP) , representado en la ocasión por su director general Manuel María Urquiza Estrada expidió título de concesión a favor de la persona moral de naturaleza mercantil denominada “Concesiones Integrales” S. A. de C.V., representada en la ocasión por su apoderado José Miguel Gutiérrez Sainz.
Concesión que se expedía en ese momento con el propósito de que la referida sociedad mercantil prestase el servicio público de suministro de agua potable y de alcantarillado en el municipios de Puebla en la totalidad de su superficie, así como en determinadas circunscripciones delimitadas ex profeso en el propio título en cuestión, correspondientes a los municipios de Cuautlancingo, San Andrés, Cholula, San Pedro, Cholula y Amozoc.
La Condición 21.2 (a) del ya aludido documento público señala ex profeso que : “ Toda controversia que derive del presente Título de Concesión, o que guarde relación con el mismo, su incumplimiento, resolución o validez, excepto por las controversias de naturaleza técnica o económica que se resuelvan de conformidad con la Condición 21.1 . Deberán ser resueltas exclusivamente mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.”
Disposición digna de llamar la atención ya que el Artículo 104 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su fracción VII establece de manera precisa que, los tribunales de la federación son competentes para conocer de toda controversia que surja entre una entidad federativa y uno o más vecinos de otro.
El proyecto de disposición formulado por la comisión integrada por Ponciano Arriaga y José María Mata, propuso al Congreso Constituyente de 1856 como texto del Artículo 97, equivalente al que en el actual ordenamiento corresponde al citado 104, que dicha competencia estuviese circunscrita al supuesto de que la entidad federativa fuese la parte actora en una eventual controversia judicial, haciéndose eco, con ello, del precepto contenido de la decimoprimera enmienda de la Constitución de Filadelfia , la cual constriñe la competencia de los tribunales federales a la aceptación expresa de un estado someterse en una disputa ante su jurisdicción.
Por lo demás, lo dispuesto en la referida decimoprimera de la Constitución de los Estados Unidos reviste un carácter de interpretación legislativa del Artículo III idéntico en su contenido al que puede leerse en nuestro Artículo 104, así que su alcance como interpretación, establecida en beneficio de la plena autonomía de los estados que conforman la unión federal, es plenamente aplicable en el caso de nuestro país constituido como federación desde la adopción de la Constitución del 4 de octubre de 1824; en consecuencia resulta de muy dudosa constitucionalidad, por decir lo menos, menoscabar la competencia de los tribunales en favor de una instancia arbitral.
La más explorada Doctrina de los tratadistas a diferenciado de manera inveterada entre la denominada “cláusula de “compromiso en árbitros” del “contrato de arbitraje” propiamente dicho; mediante la primera, las partes contratantes se obligan a someter sus controversias futuras ya sea a un árbitro de estricto Derecho o a un “amigable componedor” que resolvería a “verdad sabida y buena fe guardada”, dejando de lado la competencia de los tribunales del estado, de suerte y manera tal que, en la “cláusula de compromiso en árbitros” se establece una promesa de contratar a futuro las condiciones del eventual arbitraje o amigable composición a las que las partes sujetarían su eventual controversia.
El arbitraje comercial se regula en el Código de Comercio bajo la clara influencia de las convenciones internacionales existentes sobre arbitraje comercial internacional siendo éstas: la Convención de la O.N.U. suscrita en Nueva York en 1958 sobre arbitraje comercial internacional, y, auspiciada por la O.E.A, la Convención suscrita en Panamá en 1975; ambos instrumentos, por su parte, constituyen la materia de especialidad de la denominada “Corte Arbitral de la Cámara Internacional de Comercio de París”.
Acudir a una solución alternativa a la jurisdiccional, reviste sin embargo innumerables aristas, cuando el acto materia de la eventual controversia sujeta a una solución distinta a la jurisdiccional, se trata de un acto administrativo de Derecho Público y no de un acto mercantil en los términos del artículo 75 del Código de Comercio, y una de las partes contratantes en la especie se trata de una entidad soberna y no un sujeto considerado comerciante en Derecho en los términos del artículo 3° del referido Código en vigor.
La Condición 21.2, dejó a salvo al menos en su inciso (i) la siguiente consideración: “No podrá ser materia de arbitraje la revocación de la Concesión u autorización en general , ni los actos de autoridad, incluyendo la revocación o rescate de la Concesión”, disponiendo por su parte la Condición 21.3 lo siguiente: “Sin perjuicio de las Condiciones anteriores , la solución de controversias relacionadas con la validez o legalidad de cualquier acto administrativo relacionado con la concesión, sólo podrá dirimirse por los tribunales competentes del distrito judicial de Puebla. El concesionario renuncia expresamente al fuero que pudiera corresponderle por razón de su domicilio o nacionalidad presente, futura o por cualquier otra causa”; salvedades que permite dejar de lado la declaración de líderes del congreso local en los últimos años como Gabriel Biestro y demás recua de aplaudidores idiotas, que dicen que “el contrato del agua está amarrado”.
La nacionalidad, dicho sea de paso, no concede fuero jurisdiccional alguno, ni siquiera bajo la célebre formula del Código de Napoleón que señala que “el estado y capacidad de los franceses se rige por la ley francesa”, formula que se circunscribe a la determinación del estado y la capacidad y que no incluye prórroga de jurisdicción alguna, y que, por lo demás, no está del todo desechada ante el principio de territorialidad de la ley establecida en el Artículo 12 del Código Civil de García Téllez expedido en el ya muy lejano año de 1928.
Finalmente, vale la pena reseñar que, , la definición del término obligación , tal y como se consigna en el Digesto de Justiniano, es la siguiente: “ vínculo que nos constriñe a dar, hacer o no hacer algo conforme a las leyes de nuestra ciudad”, no emplea en ningún momento el verbo “amarrar”, por lo demás, la concesión administrativa jamás es un contrato sino un acto administrativo.
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